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韩丽律师 韩丽律师毕业于西南政法大学经济法专业,法律硕士,中共党员,上海瀚元律师事务所律师。具备基金从业资格、证券从业资格。拥有扎实的法学功底和良好的道德品行,在企业间纠纷解决、公司法律风险预防、合同纠纷方面拥有丰富的实... 详细>>

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律师姓名:韩丽律师

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赠与合同

赠与合同的几个问题

赠与合同是实践中比较比较复杂的问题,我本人翻阅了法律、收集了一些案例现在我对赠与合同公证谈一些自己的感受,供大家参考,并提出宝贵的批评意见。

第一个问题:赠与合同的生效问题

关于生效问题,我们来看我们看到的赠于合同版本里面的一种表述:本合同自办理产权过户后生效。这种表述准确不准确呢?

我们来看两个法律文件的规定,民法通则解释145条说,公民之间赠与关系的成立,应以赠与物交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。

赠与合同办证规则规定:办理不动产赠与公证的,经公证后,应及时到有关部门办理所有权转移登记手续,否则赠与行为无效。

这样看来,这样的表述是有道理的。但是,根据〈合同法〉的规定,赠与合同是诺成性的合同,而不再是实践性合同。诺成性合同意味着签定后就成立生效,而不以交付为必要。根据新法优于旧法的原则,应该适用〈合同法〉的规定。

上述表述将同时会带来一个冲突:经公证的合同不能够撤销,意味着在赠与人违约不交付房屋的时候,受赠人可以请求人民法院要求赠与人协助办理过户手续。但是,约定了上述生效条件,受赠人以何依据向人民法院要求履行?因为合同还没有生效啊,没有生效的合同是不具有履行性的,所以上述表述是不妥的。

对赠与合同的生效可以这样表述:本合同经双方签字后成立生效。或者表述为:本合同经双方签字后成立,经公证后生效。

二、赠与合同的撤销问题

关于这个问题,我们先看一个案例:海南新闻网2月21日消息:得到房子赠与公证之后,平日对王大爷大献殷勤的邻居突然没了踪影,王大爷一怒之下撤销公证。海南省公证员协会通过本报提醒广大市民,房屋等不动产的赠与公证,公证后一定要及时办理过户手续,否则赠与无效。据了解,王大爷今年已经78岁,孤身一人,邻居陈同(化名)对他非常照顾,经常请大爷到家中吃饭。王大爷不舒服时还带他到医院看病。王大爷非常感激陈同,他没有财产,只有一间房子,便决定将自己名下的房子赠给陈同,而自己在去世前都保留居住权。在陈同的建议下,两人还到公证处办理了公证。公证处对双方的协议进行了公证。公证后,陈同一直没有把房子过户。而此后,陈同登门的次数越来越少,也很少邀请王大爷到家中吃饭,最后干脆找借口不照顾老人了。王大爷非常生气想撤销协议收回房子,而陈同则自恃有公证在手,对大爷的想法满不在乎。王大爷到公证处向公证员咨询,公证员介绍,根据司法部《赠与公证细则》第7条规定,办理不动产赠与公证的,经公证后,应及时到有关部门办理所有权转移登记手续,否则赠与行为无效。最后公证处根据大爷的申请撤消了该公证。

请问大家,这样撤销赠与合同是否合法?很显然,根据新合同法的规定,上述房屋赠与合同已经生效,而不是无效。而经过公证的赠与合同是不能够撤销的,在办理公证后办理过户手续之前,合同是有效的,只是所有权没有转移到受赠人名下而已,在这种情况下,受赠人可以起诉到人民法院要求赠与人履行过户义务。

有些同志可能会想:受赠人没有履行抚养义务,赠与人根据合同法的规定,可以撤销赠与呀!!合同法确实规定了,受赠人没有履行抚养义务,赠与人可以撤销赠与。可是,我们不要忘记了,适用这条规定必须要有一个条件,受赠人要有抚养义务,抚养义务的产生一个是基于法定义务,如存在父子关系,或者约定义务,如在赠与合同里面约定了该义务。从该案来看,他们不存在法定抚养义务和约定抚养义务。所以讲该赠与合同是不能撤销的,虽然对老人家是不公平的。这也提醒了我们办证人员,在办理公证时候,好好咨询一下赠与人要不要附义务,不要后悔莫及。

赠与合同不能撤销,是否意味着赠与公证不具有撤销的可能呢?不是的,赠与合同不能撤销只是说赠与人不能单方面撤销,如果赠与人和受赠人共同申请撤销,则是完全可以的,与合同法并不冲突。

在实践中碰到这样一个事情:一个当事人将房屋赠与给孙子,孙子未成年,由其父亲代为签署赠与合同。时后,老人家反悔,不想把房子给孙子啦,与其儿子一起来公证处撤销已经办理的公证。请问,在这种情况下,可以撤销公证吗?显然不能。因为,父亲有权利代理儿子接受权利,却不能替其放弃权利,代理人的代理行为不能损害未成年人的利益。这是真实的事情,所以,在办理赠与合同时候,一定要好好的告诉赠与人各种可能的后果,避免没有后悔药可吃的尴尬。

三、专项赠与合同

什么叫专项赠与呢?根据婚姻法第十八条的规定,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产,属于夫或妻的个人财产。因此,在赠与合同中是否要约定这样的专项赠与条款,涉及到排除其配偶的权利,公证人员有义务告知赠与人是否要设立这样的条款。

在现实生活中,根据《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》规定,当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

应该说,我们的公证人员对该条款都是比较清楚的,问题是在有些公证处的表述方式可能欠妥当。

有这样的表述:决定将上述房屋赠与给李某某一人所有,与其他人无涉及。这样的表述是否意味着排除了配偶的权利?我认为,上面这种表述是很模糊的,可以做这个方面的理解:一方面该房屋赠与给一人,是指受赠人在书面合同上只有一人,而不是二人,这种理解不排除配偶的权利。第二种理解,表现为该房屋赠与给一人,任何潜在的人也都不能主张权利,这种理解排除了配偶的权利。所以,我个人认为这种方式是欠妥的,是比较模糊的,容易引起误解。

表述为:决定将上述房屋赠与给李某某一人所有。这种表述更加模糊,赠与给李某某一人所有,可以理解为不论怎样只能归一人所有,配偶不享有权利。但事实上是否是这样呢?我跟承办人员交流过意见,事实上在这些赠与合同中并没有要排除配偶权利的意思。所以,这种表述也是欠妥的。

在有些赠与合同中,表述为:赠与人指定上述房屋仅赠与给某某一人,其他任何人不得享有,包括其配偶。这样的表述是肯定排除了配偶的权利,问题是这样的表述方式不够严谨。我们知道,在赠与合同中,除了配偶能够潜在的享受权利外,还能有谁能够潜在的享受权利呢?没有呀,所以这种看似很严格的表述是很难自圆其说的,因为除了配偶就没有其他人,所以逻辑上不好。[page]

上述表述还是比较普遍的,我把问题提出来,希望大家考虑一下。我认为下面这些表述方式是可取的:

例如,决定将上述房屋无偿赠与给某某所有,受赠人配偶不得享受赠与房屋的所有权。[直接点明了排除配偶的权利]

例如,本赠与合同项下的标的物赠送给受赠人,不排除其配偶成为共有人。[直接点明了保留配偶的权利]

例如,在赠与关系中,受赠人配偶不享有该项财产的权利。

上述表示都是明确清晰的,不会造成误解。

综上,我谈谈对该排除配偶权利条款办理公证的一些理解。

1、受赠人已经达到法定婚龄的,应该在谈话笔录中咨询其是否已婚;已婚的,征询赠与人和受赠人,是否要排除配偶的权利;并应该告知当事人,设立专项赠与条款的意义。

2、排除配偶的权利,涉及到该配偶的重大权益,是比较容易其纠纷的地方,所以我建议,排除配偶权利应该表现在三个方面,一在赠与合同中要有明确清晰的意思表示,不能引起歧义;二在谈话笔录中,要将这样的意思表示固定下来;三在公证书里面要客观的表述上述排除配偶意思表示。因为,公证书是向不特定的人公示的,这样人们通过公证书就可以明确的知道上述房屋是否有配偶的权利,从而为下一步的房屋流转节约时间。

四、附义务的赠与合同

根据〈合同法〉第一百九十条的规定,赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。同时根据〈合同法〉第一百九十一条的规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的义务。合同法第一百九十二条规定,受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与。

在现实中,比较常规的附义务就是居住权的问题,一些父母想在世的时候把房屋过户给子女,但是又比较担心子女会不会在房屋过户后把父母赶出家门,因此,在赠与合同中约定,赠与方有权对该赠与房屋享有居住权,这种义务是合法的。例如,我们的一份卷宗就在这样写到:赠与人在有生之年对该赠与的房屋享有居住权,如受赠人转让该房屋,受赠人负责解决赠与人的居住问题。

在办理赠与公证中,公证人员应该咨询赠与人是否要附这样的义务。这样的咨询是很有必要的,我们来看一个反面的案例,来说明这样的咨询不是可有可无的。根据报道,77岁的陈老伯称自己被弟弟一家骗了。弟弟家原本承诺若陈老伯将自己房屋的产权给了三个侄子,那么他们为他养老送终。但刚签过赠与合同并经公证没多久,弟弟家就反口了。陈老伯请求撤销赠与合同,但法院最终以原合同并非附条件的赠与合同,判决老伯败诉。在法庭上,老伯的三个侄子拿出已被公证过的房屋赠与合同,他们认为该合同在形式和内容上均符合法律规定,是双方当事人的真实意思表示,而且明明没有附加必须扶养的条件,是有效的合同。另外,双方在事实上已经履行了合同,还办理了房屋产权过户登记手续。陈老伯的律师在庭上着重强调了其法律意识的薄弱,对整个房屋赠与合同的程序误解,致使没将要附带的条件写进合同中,请求将合同撤消。法院经过调查,根据在公证处办理公证时的谈话记录和公证内容,认定该房屋赠与合同不属于附条件的赠与合同,陈老伯也拿不出被承诺扶养有效证据,因此,法院驳回了陈老伯的请求。这样的事情确实是值得人伤心的,有时候法律就是这样无情,但是如果公证人员在接待当事人的时候,把这些告诉当事人,我想就不会发生这样的悲剧,也体现了公证人员的法律水平和价值所在。

现在我们来探讨第二个问题:即附了义务的赠与合同所涉及的房屋产权如何流转?对其后的房屋买卖合同公证等会产生这样的效力呢?上海市《公证研讨》中曾讨论过一个案例。在这个案例中,当事人甲是在1994年通过父母赠与方式取得该房屋产权,该赠与合同已经公证生效。该赠与合同系附义务的合同,合同中明确约定受赠人甲须对赠与人履行一定义务,即受赠人在接受房屋产权后必须让赠与人居住至过世为止,否则,赠与方有权通过诉讼要求撤销赠与或要求受赠人履行赠与合同中的义务。目前赠与人尚有一人健在,且对受赠人甲的转让行为持有异议。首先可以肯定,赠与人可以撤销赠与合同,这种撤销是一种约定撤销权和法定撤销权,这个是没有疑义的;另外,甲的父母也不能撤销买卖合同,因为合同具有相对性,他不是房屋买卖合同的主体。但是,原来的赠与合同被撤销后,必然的会影响到买卖合同的效力一旦人民法院裁决撤销赠与合同,那么根据《合同法》的规定,该赠与合同则自始没有法律效力,受赠人也失去了买卖该房屋的权利基础,公证机构就不宜对该买卖合同出具公证书了。所以,我们在办理房屋公证的时候,在办理到房屋系通过赠与取得的时候,还是要适当的关注合同是否是附义务的。

五、带有赠与性质的婚前财产公证

根据〈婚姻法〉的规定,个人婚前的财产属于个人所有,不再因婚姻关系而进行转化。因此,现在婚前财产公证是越来越少。但是,如果将一方的财产约定属于另一方所有,则还是存在这样的公证的。这种约定事实上是带有赠与性质的。现在我们来探讨这样一个问题:即带有赠与性质的婚前财产公证后,但双方因为各种原因没有结婚的,赠与人可以请求人民法院撤销赠与合同吗?如果可以,在办理这类公证事项时候,公证人员应该如何尽到自己的职责呢?

我们来看法院的两份判决。

王老伯和钟大妈经好友撮合后,为表明自己的爱情,前年王老伯将一套两居室住房赠送给了钟大妈,并进行了婚前财产公证。但去年王老伯感觉钟大妈知识和文化上和自己有差距,不是未来的意中人,便向钟大妈提出分手,并要求解除婚前公证。钟大妈说:"你提出分手在后,房子已经公证了。"此后,钟大妈多次要求王老伯履行赠与协议,办理房屋的产权过户手续。2005年3月,王老伯将钟大妈告上法庭,要求解除经公证的赠与协议。钟大妈则提出反诉,要求王老伯履行赠与协议,办理房屋的产权过户手续。法院经审理,依法作出判决,解除经公证的赠与协议。法院的判决是正确的。该赠与合同不是单纯的赠与合同,它是以办理结婚登记手续作为实质要件存在的。该赠与协议虽经公证后有效,但它是以双方婚姻作为实质附加条件的含有赠与行为的婚前财产约定。而现在条件没有成就,赠与合同可以撤销。

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无独有无,北京市中级法院也判决了这样相类似的案例。

综合上述的案例,我认为在办理带有赠与性质的婚前财产约定公证,应该从下面这样办理,双方在合同里面明确规定,双方在没有登记结婚的时候,财产如何认定;比如可以约定,不管双方是否结婚,上述财产都归属于乙方(受赠人),赠与人不再主张房屋的权利;也可以约定,如双方未结婚的,赠与人可以解除赠与合同,产权已经过户的,恢复原来的状态。通过这样的约定,就可以很好的解决的这方面的纠纷,也体现了公证预防纠纷的功能。我们知道要结婚的恋人


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